特朗普选票斗争给我们带来的关于美国最高法院的教训

(SeaPRwire) –   如果没有别的,唐纳德·特朗普一直在给宪法法学教授提供更多写作素材。最近,论文上充满了教授对这个问题的看法:根据美国宪法第十四修正案第三节,特朗普是否不合格再次成为总统。(披露:我就是其中之一。)

从这个具体案例之外,这场争论还教会我们一些东西。因为取消资格的辩论显示了我们现代宪法法中的不同类型论点如何影响。它显示了美国最高法院对我们宪法辩论的影响。它还显示了拥护某种宪法解释哲学的含义。

多年来,保守派一直在攻击“活的宪法”这一概念——一个可以根据所谓开明法官对政策最佳性的看法而意味着任何内容的灵活文件。我一直认为这是一个夸张,即你很少会真的找到“我不在乎法律是什么,这是我认为应该的”的案例。但特朗普案件曝光了一些这类论点——而且不总来自自由派。法院不应该取消特朗普的资格,因为这将是一种反民主的做法,迈克尔·麦康奈尔(Michael McConnell)主张。罗斯·多萨特(Ross Douthat)认为,取消特朗普的资格“将是如此破坏性、有毒性和自我毁灭性,所以没有负责任的法官或官员应考虑这一点。”耶鲁法学院教授塞缪尔·莫因(Samuel Moyn)表示,这“可能会使民主面临更大风险,而不是更小风险”,并会使特朗普“比以往任何时候都更受欢迎”。

人们怀疑这些论点在美国最高法院不会产生太大影响,因为法院最近告诉我们,政策考量不应凌驾于宪法之上——实际上,它们甚至可能不被考虑。例如,就枪支问题,托马斯大法官在某案中告诉我们:“第二修正案既不允许也不要求法官评估枪支限制的成本和收益。”

这就是原始主义论点,正如卡根大法官所说,我们现在都是一个原始主义者。所以那些担心禁止特朗普将产生后果的人也提出原始主义论点。

但有些论点看起来有点奇怪。更仔细研究表明,它们与活的宪法论点更相似——实际上,它们只是带有一点框架性的政策分析。第十四修正案的起草人排除了宣誓支持宪法但后来背叛誓言的叛乱分子担任某些职务,但不包括总统和副总统,拉里·莱西格(Larry Lessig)说,因为他们作出了明智的“妥协”——排除总统但包括总统选举人。“起草人只是确保选举总统的人本身不会是叛乱分子。”

这是否是一个明智的政策?可能是,但完全没有证据支持起草人达成了某种妥协的想法——即有些人持一种观点,有些人持另一种观点,他们在中间达成协议。莱西格提出了一项政策选择,但与起草人的联系完全是凭空构建出来的。事实上,所谓的妥协根本没有发生,因为第三节并不确保选举总统的人本身不会是叛乱分子。它只适用于曾宣誓支持宪法但后来背弃誓言的人。杰斐逊·戴维斯无法成为选举人,因为他曾作为参议员宣誓。但成千上万没有宣誓的前邦联士兵可以。这些叛乱分子之后实际上也有成为选举人。

美国最高法院告诉我们,政策论点不重要;重要的是起草人作出的政策选择。所以,不足为奇,那些想提出政策论点的人会将它归因于起草人。

有人可能认为这无关紧要——原始主义的时尚是形式而不是实质,所以它不会有更大影响除非最高法院要求每个人用对联形式提出论点。(“特朗普可以再次竞选总统/这就是起草人的意思。”)但事实上,这有一个严重的不利影响。

美国人可以理解和评估政策论点。我们应如何在民主主权和选举可能破坏民主的人之间取得平衡?这不是一个技术问题,人们拥有做出判断的大部分信息。同样,我们应如何在持枪权和安全上学权之间取得平衡。但如果问题是第十四修正案起草人158年前是否有某种想法,美国人几乎无法评估历史论点的真实性。现在围绕第三节的应用展开的许多争论都取决于1866年国会辩论中的备注。要判断提供的内容是否一致还是选择性地摘取异议,唯一的办法就是阅读成千上万页国会公报。普通美国人无法也不应该这样做。

那么,你可能想知道,美国最高法院做出我们的宪法决定,大法官可以很好地区分历史论点的真伪。但遗憾的是,事实并非如此。如果有一点原始主义转向给我们展示的,就是大法官实际上不太擅长评估历史论点。从第一修正案和言论自由到第十四修正案和肯定性行动,专业历史学家都给予法院差评。难题和争议性案件的决定最终取决于大法官的政策观点。

我不是说这是一个有意识的过程。大法官可能正在尽最大努力评估一个复杂而含糊的历史记录。但关于“认知失调”的心理研究表明,任何被迫将不确定性归结为单一答案的人都很可能得出自己更倾向的答案。

同样,你可能认为这无关紧要。如果政策观点决定结果——而美国最高法院的任命斗争表明几乎每个人都这么认为——那么事情就是这样,不管大法官使用什么样的装饰语言都无关紧要。

但是,如我前所述,依靠历史会掩盖事实。最重要的是,它会掩盖在难题性案件中,有可信论点两面的情况下,大法官实际上在作出选择的事实。他们不仅仅在执行遥远历史人物的观点;他们在决定强制执行哪一种观点,以及如何将旧原则应用于新环境。

历史没有我们想象的那么多答案,而且大多数历史引用实际上都是在旧争论中选择一方立场。种族分类应该受到审查,因为它们“违背我们的传统”,华伦大法官在推翻华盛顿特区公立学校种族隔离的判决中写道。我们的确有拒绝种族分类的传统。但我们也有实施它们的传统,从第一部法律开始,宣布奴隶黑人妇女的子女和自由白人父亲的子女继承奴隶身份而不是自由身份。华伦选择了一方立场。后来,当最高法院以这个原则推翻肯定性行动时,它是在一个新的环境下应用了一个旨在维持等级制度的分类原则,而不是一个旨在促进平等的分类原则。

这两种情况都是一个选择,法官应为此承担责任。我们有一个传统是排除叛乱分子,也有一个传统是欢迎他们回到权力中心。(我写过如何解决这个问题。)我们有一个传统是以正义为重于团结,也有一个传统相反。美国本身就是自相矛盾的,就像惠特曼所说的那样,它包含各种各样的东西。“这不是我们”只是对未来的一种期望陈述,而不是对过去的事实陈述。最后,我们负责决定我们自己成为什么,也负责我们国家的未来。我们不应该假装历史可以免除我们的这一责任和荣誉。